評租金之不當得利，及租金計算方式（簡評最高法院98年台上字1012號判決）

案例事實

    坐落台北市○○區○○段三小段2274建號建物、門牌號碼台北市○○路○段20號1 樓房屋（下稱系爭房屋）係由訴外人祭祀公業李德茂以其所有之基地與建商合建後，借名登記或信託於李四海名下，而李四海死亡後由原告甲乙繼承所有權，原告乙○○、甲○○為系爭房屋之所有權人，應有部分各二分之一。惟甲乙系爭房屋前遭同為該祭祀公業之派下員被告庚○○及訴外人陳錫明占有，經強制執行法院點交程序交原告占有，但被告丁○○卻在當日法院人員離開現場後，隨即進入系爭房屋無權占有，更將系爭房屋委由被告庚○○、辛○○夫妻占有，被告辛○○再委由其子即被告戊○○占有經營「丐幫滷味」，另被告己○○則占有系爭房屋一部分，用以經營七夢湖繪畫工作室。被告丁○○基於共同被告庚○○、辛○○、戊○○、己○○之委任關係，得請求上述共同被告返還系爭房屋，則甲乙依民法第七百六十七條、第九百四十條、第九百四十一條規定，得請求被告自系爭房屋中遷出，將房屋交還繼承人甲乙。

    〈一〉 原告主張

    系爭房屋坐落基地即台北市○○區○○段三小段436 之4地號土地，所有權雖仍登記為祭祀公業李德茂所有，但祭祀公業李德茂既將其依建商間合建契約所分得之系爭房屋分配予為派下之繼承人甲乙，祭祀公業李德茂將系爭房屋及坐落基地之使用收益權分配予甲乙，而甲乙所有之系爭屋遭被告無權占有，受有損害，依民法第一百七十九條、土地法第九十七條、土地法施行法第二十五條規定，被告丁○○應返還所受占有之利益。

     〈二〉 被告抗辯

    系爭房屋係祭祀公業李德茂以祭祀公業所有土地與建商合建抽取分配與李媽福派下，但祭祀公業前管理人李四海卻分配登記在其名下，李四海死亡後由原告繼承，被告丁○○就系爭房屋基於派下權之取得而有公同共有權存在，自得使用收益，被告丁○○在本院87年度執字第4373號強制執行事件將系爭房屋點交原告後，因房屋空置，被告丁○○本於房屋公同共有權到場護產，係所有權之行使，並非無權占有，亦未曾委託被告戊○○占有使用系爭房屋、或將系爭房屋出租他人。何況被告丁○○並未占有使用系爭房屋，自不負有返還系爭房屋之占有與原告之義務。祭祀公業李德茂基於與建商間合建契約分得系爭房屋，為原始取得所有權，系爭房屋屬於祭祀公業派下員公同共有，並借用當時擔任祭祀公業管理人之李四海名義登記所有權，因此，祭祀公業與李四海間存有信託登記契約關係，李四海既已死亡，信託契約關係消滅，其繼承人即原告對系爭房屋並無實質所有權，應將系爭房屋返還予祭祀公業全體派下，無由對被告丁○○行使物上請求權。 

爭點剖析

爭點一：

原告之請求權基礎為民法767條之所有物返還請求權。探其要件有二，其一為主張權利之人需為所有權人；其二為負返還義務之人對該標的物欠缺法律上之占有權源，而此兩要件於本案則可一併討論之。蓋若原告所言屬實，則該房屋既已先分配給其被繼承人，其後原告本於概括繼承之法律關係，當然繼受被繼承人除一身專屬性外之一切權利義務關係，自包含本案之系爭房屋所有權，則原告為所有權人。又該房屋既已分配，則被告縱具派下之地位，亦因房屋已非該祭祀公業之財產，自無法為公同共有之主張，被告為無權占有，原告得主張民法767條之權利。

故於本案情形，該信託契約是否存在即具判斷之重要性。故一審及二審判決均對此未多著墨，實於判斷此請求權基礎要件上過於速斷，最高法院對此部分亦要求重為審酌查明，故最高法院於此之見解實應肯定之。
在此之下，假若被告所言屬實，確有信託契約存在，此時此法律關係之定性與效力之判定上，學說與實務多有爭議，而其認定亦影響本案系爭房屋所有權之歸屬，故本文於此先就此問題為論述。
    　由於我國舊土地法30條(已刪除)之規定，非自耕農身分者不得擁有農地所有權，故無自耕能力者所為之農地買賣契約，違反民法246條規定而無效²。故該無自耕能力者為求變通，即於該買賣契約指定某有自耕能力之第三人為登記名義人，以規避土地法相關規定，此可謂我國相關借名登記之濫觴。對此買受人與第三人間之法律關係，實務見解非自始一貫，而有其態度之變遷³。對此借第三人名義為登記之行為，早期認為因登記於有自耕能力之第三人，故無舊土地法30條及民法246條之違反而有效。其後轉而認為此為「消極信託⁴」，在無正當理由下因多為通謀虛偽意思表示，恐助長脫法行為，故認為其無效⁵。又在此之後，最高法院對此法律關係之定性，又由消極信託轉為認定其為一「借名登記之無名契約」，而其效力亦未致統一，有認其係脫法行為而無效；亦有認若不違反強制、禁止規定及公序良俗，即賦予其法律上效力⁶。
    　而學說上，陳聰富⁷、詹森林⁸老師，則認應先探求當事人真意，若為一消極信託，此時若無正當原因，則違反民法87條無效；若為一單純借名登記契約，此時本於契約自由原則，應可類推民法關於「委任契約」之相關規定定其效力，即原則承認其效力。此外，謝哲勝⁹老師則持反對說，認此時尚無契約自由原則之用，亦不宜類推委任契約。蓋受託人似無勞務之提供，故應回歸信託法之法理，因屬消極信託而無效。
        綜上所述，本文之見解，此爭點判定上仍先探求當事人本意。若為一消極信託契約，此時除當事人可證明有其確實之正當原因外，該契約自違反民法87條無效。此時，該房屋所有權仍自始歸屬於該祭祀公業，原告尚無繼承之可能非所有權人，其自無法主張民法767條之權利，該主張無理由。又若僅為一單純之借名登記契約，且若無強制、禁止規定或公序良俗違反下，應承認其效力，並類推委任契約之規定。又因民法550條規定，委任契約因一方當事人死亡而消滅。故除原告可證明契約有特別約定或是有民法551條之情形外，自原告之被繼承人死亡時該契約即消滅，應負返還義務者實為原告而非被告。
    


爭點二：


    　假若原告所言屬實，該系爭房屋確已分配於原告之被繼承人並由原告繼承，此時原告除有上述爭點一的民法767條所有物返還請求權外；被告對於該系爭房屋之占有用益，亦屬無法律上原因而受利益，致原告受有無法用益房屋之損害，即合於民法179條之構成要件，原告得以不當得利為請求權基礎向被告主張利益之返還。又不當得利之意旨本在調整無法律上原因的財產流動，故其利益之返還仍以原物返還為原則，民法181條本文定有明文。惟本案不動產用益的不當得利，按其性質實難以原物返還，此時應適用民法181條但書之規定，由被告償還其價額，此即一般常謂之「相當於租金之不當得利」。
    惟此相當於租金之不當得利，其定性上實務與學說均有爭論，且有其各自之理論構成，並進而影響該消滅時效之計算。又此爭議尚非本案例爭議之核心，故本文於此即對於該爭議之構成論證先行略過，僅援引各說之結論作為本案爭議－即相當於租金之不當得利的「返還範圍」，此爭議問題的討論前提，並以之開展本爭議。
    此相當於租金的不當得利，王澤鑑¹⁰、楊芳賢¹¹老師均認此不當得利的本質乃該物各別的「占有用益」，非具損害賠償性質，相當於租金僅用以計算其價額。故既其本質與應定期收取的民法126條之租金有間，自無該短期時效之用，其消滅時效仍應回歸民法125條之15年。此外我國實務¹²一貫之見解及林誠二¹³老師則認，此不當得利的本質乃用益該物的「代價」，雖其名稱與租金異，惟債權人仍應同樣按時收取，不因契約終止或未成立而異其時效計算。故認此不當得利的消滅時效應有民法126條的5年短期時效規定之用。
    如上所述，相當於租金之不當得利的本質仍有爭議，且兩說各有其優劣及堅強之論理，故本文於此便僅先羅列兩說之內涵，以之為前提探討本文之核心問題。一般而論，相當於租金的不當得利返還，依民法181條但書返還價額。且無論對此不當得利的本質採上述何說，其價額計算之方法均以通常情形下若出租此標的物可預期獲得的「租金」為計算，通常即探求該相同或鄰近地區條件相同或相似之標的物，其實際出租之租金以為參照，以此方式計算所推衍出的返還範圍尚無爭議，亦符合一般人民之法感情。惟本文藉本案判決之觀察，而得出實務上另有其他的租金計算方法，即本案原告所主張以土地法97條¹⁴為據，該系爭房屋之租金計算應以土地及其建築物申報總價年息百分之十為計算。
    於此暫且不論土地法97條之計算結果有無過高之虞。探該條文之規範意旨，乃為保障弱勢之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題。亦即在契約自由下，仍由法律明文規定一租金的最高限額，使弱勢之承租人免受過分剝削，其意良善¹⁵。在此之下，實務操作卻相反的逕以此作為出租人請求不當得利之租金計算標準，以此欺壓弱勢之承租人，本文以為尚有可商酌之虞。
    此外，為免過度干涉契約自由及平衡出租人之利益，最高標準之制定亦不可能完全傾向承租人一方，而規定一極度低廉之價額，故可認此最高之標準某程度亦已超越一般承租人可承受之界限，此乃為平衡雙方利益下妥協之結果。惟於實務案件中，若一概忽略該個案的背景事實，而逕以此「最高」之租金額作為義務人之返還標準，本文認為亦有過苛之嫌。又本文以為，於民法中第203條的法定利率與第205條最高利率之限制，亦可以之作為本文論證之佐。亦即若同於前述實務之操作，於民法案件中，當事人未約定利率則逕課與第205條之最高利率。若觀此逕適用第205條之結果，亦可認對當事人過苛，故有第203條之規定，在此之下其適用方為合理，故本文於此質疑適用土地法第97條之計算方式。此外，雖於民事裁判中，法官乃採自由心證主義，可依其心證為此不當得利金額之計算，不受當事人主張之拘束；惟本文以為縱使如此，該土地法計算標準之提出，亦有誤導、影響法院心證形成之可能；或是法院便以此為標準自行再加以增減等等。上述之可能情形對於弱勢之承租人仍有保護不足之虞或有失事理之平，故本文仍反對土地法97條之適用。
    退萬步言之，今縱欲以土地法97條之計算方式為基準，其適用之前提要件實務上亦有所爭論，分述如下¹⁶：

（1）「最嚴格要件說」：即權利人需同時具備土地及房屋之所有權，此說為本案第一審法院所採。亦即此說認為，權利人需同時有土地及房屋之所有權，在房屋被無權占有時，方可謂與房屋之利用不可分離之土地，其用益亦受有損害，方可併請求土地及建築物用益不當得利。

（2）「折衷說」：即雖權利人僅有房屋所有權，但房屋係正當占有土地，且其占有遭無權侵奪，在此之下雖權利人未同時具備房屋土地所有權，惟仍可同時主張返還房屋及土地用益的不當得利。此說為本案最高法院所採。蓋今既為正當占有土地之利用，亦可推定該權利人已花費一定費用代價取得土地之用益，已具備該土地之正當用益權限，故允許併主張土地用益之不當得利。

 （3）「最寬鬆要件說」：即權利人僅有房屋所有權，且對於土地亦無正當占有權源，惟仍肯定權利人可併為主張房屋與土地用益不當得利返還。此說為（81）廳民一字第02696號¹⁷所採。其主張土地法第97條既係專對房屋租金而為規定，則房屋所有人對房屋基地縱無合法使用權源，亦屬房屋所有人與基地所有人之關係，不因能此影響房屋租金之計算。

    本文以為上述三說，仍以最嚴格要件說可採。蓋今立於本文前述對土地法97條適用之主張，探其本質本不應以土地法97條為計算標準。縱此計算方式已落為實務長久計算之慣行，而在本案法院仍欲採用之，其適用上仍應謹慎為之，而非一概適用而恐有違當事人間之公平。依此，則最寬鬆要件說自不可採，蓋既權利人本身為無權占有，若仍允許其取得土地用益之不當得利，實難合事理之平，亦有鼓勵違法行為之虞。而折衷說下，權利人有其正當占有權源，允許其併為主張土地用益以彌補其支出之代價或費用似為合理。惟於此本文以為，既現行法下適用土地法97條為計算除本質不當外，其數額亦有過高之虞，故現行之適用本文認仍宜趨向保守，而嚴格限制其適用範圍，故以最嚴格要件說可採。

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卜可信、卜之道